Осторожно, злые патенты!
От того, что у нас и за рубежом характеризуется понятиями "агрессивное поражающее патентование", "крамольные патентные технологии" и "патентный троллинг", возможно, и исходит порой легкий душок аморалки. Однако с точки зрения законодательства все это имеет полное право на существование.
По мере того как патентные войны в России будут становиться все изощреннее, российский бизнес наверняка начнет сталкиваться с такими явлениями все чаще. Вокруг немало ловких людей, которые и при отсутствии описанных в предыдущей публикации темы номера законодательных и административных несуразностей способны использовать патентное право для своей выгоды.
Учителя мудрости
Патентные поверенные любят шутить, что патент оппонента - не более чем табличка "Осторожно, злая собака!" на воротах. Собака может оказаться крошечной или совсем не злой. А значит, через забор можно смело перемахнуть.
Патентная "софистика" - весьма глубоко проработанная дисциплина. Эксперты в большинстве своем соглашаются с тем, что на любой ранее известный объект можно получить стойкий патент, а любой патент на самое что ни на есть оригинальное изобретение - аннулировать. Все дело в привлекаемых для этого интеллектуальных силах и материальных ресурсах.
Поражающие патенты на Западе известны давно, да и в российских патентных войнах их обкатывают уже без малого десяток лет. Технология "сборки" так называемого патента-киллера такова: берем один-единственный из существенных признаков, свойственных запатентованной продукции или технологии конкурента, вставляем его в качестве отличительного признака в свой патент, хитроумно переформулировав (чтобы пропустила экспертиза Роспатента), - и готово.
Пример, ставший в российской патентной практике классическим, - бутылочный патент, выданный в 1999 году (№ 2139818, патентообладатель - компания "Технополис"). Дайте себе труд вчитаться в описание этой полезной модели: "Сосуд в поперечном сечении имеет границы наружной и внутренней стороны. По крайней мере на границе наружной и/или внутренней стороны часть линии границы по крайней мере одного из поперечных сечений выполнена в виде фрагмента или комбинации фрагментов косого конического сечения прямого кругового конуса". Аналогичные по своей сути патенты с "фрагментами косого конического сечения" "Технополис" одновременно получил на цистерну, бочку, флягу и прочее. "Один, но гениально сформулированный, всеядный существенный признак", - хвалили документ знатоки дела. Что это, безобидные шутки патентных софистов? Так бы оно и было, если бы в 2000 году "Технополис" не перешел к наступательным действиям: направил трем московским пивзаводам требование отчислять 0,5% от объема реализации продукции, раз уж они используют запатентованное техническое решение. И не важно, что нового технического решения авторы патента не изобретали, а придумали лишь остроумную словесную формулировку. C точки зрения закона требования патентообладателя были вполне правомерны. "Пока патент не аннулирован, ты должен либо не нарушать его, либо покупать лицензию", - говорит Лев Линник (объединение "Линник и партнеры"). С превеликим трудом, более полугода пивзаводы аннулировали скандальный патент в Палате по патентным спорам, даже несмотря на молчаливую поддержку Роспатента, которому ранее крепко досталось за то, что он вообще выдает подобные охранные документы.
Еще одна разновидность поражающих патентов - это коварные патенты-вирусы. Они паразитируют на второстепенных или вспомогательных признаках в патенте конкурента или на несущественных особенностях выпускаемой им продукции. Вы запатентовали и производите гидромассажные ванны? А мы запатентуем особенности и характеристики возникающих в процессе гидромассажа кавитационных пузырьков. И приведем независимых экспертов - пузырьки в ваших ваннах измерять. Вдруг они у вас точь-в-точь такие, как описано в нашем патенте?!
Владимир Дементьев из компании Gowlings Int. приводит другой реальный случай:
- Подается заявка на бутылку, которая характеризуется определенным составом стекла. И нигде в общедоступной литературе, которой может оперировать эксперт патентного ведомства, этот состав не описан. Или эти сведения имеют такую давность, что их отыскать технически сложно. Патент выдают. А дальше - пожалуйста. Владелец патента приходит к производителю и, допустим, говорит: "Экспертиза показала, что в стекле ваших бутылок содержание титана - 0,02, а в нашем патенте сказано: "от 0,01 до 0,03". Вы находитесь в рамках нашего патента!"
Бабах! Что делать производителю? Менять состав стекла, судиться или откупиться. Иного не дано.
"Патентные диверсанты" - неплохие психологи. "Если запрашивается не ахти какая сумма, - говорит эксперт, - владелец бизнеса вполне может сказать: отдайте этим деньги и будем жить дальше..."
Нечистая сила
Патентный тролль" (patent troll) - такое уничижительное название используют в США с начала 1990-х годов в отношении компаний, которые сами ничего не производят и не изобретают, а лишь вчиняют агрессивные иски предполагаемым нарушителям их патентных прав. Сами себя такие компании, впрочем, предпочитают называть "патентными холдингами" или "патентными дилерами". Как и полагается свирепому сказочному персонажу, такой американский "тролль" собирает несметные интеллектуальные богатства, скупая патенты у изобретателей и обанкротившихся корпораций. "Патентный тролль" хитер и терпелив: знает толк в научно-техническом прогрессе, мониторит все свежие заявки на патент, поступающие в патентное ведомство, внимательно следит из своей укромной пещеры за происходящим в различных отраслях и годами готов дожидаться подходящего момента, чтобы напасть на компанию-жертву. Чаще всего он подает иск о нарушении патента лишь тогда, когда компания уже почти готова вывести или только-только вывела на рынок новый продукт или услугу. Так, например, патентный холдинг NTP в свое время чуть не заставил канадскую корпорацию Research in Motion (RIM) свернуть продажу и производство популярных коммуникаторов BlackBerry. Патентная тяжба, начавшаяся в 2000 году, закончилась в 2006-м внесудебной сделкой: RIM выплатила рекордную сумму в 612,5 млн долларов, а NTP отозвал все свои иски.
Такой большой куш достается патентному троллю не часто. По большей части ему приходится кормиться "силовым" лицензированием компаний и сбором отступных с предполагаемых нарушителей его патентов. Расходы на юристов в США высоки: чтобы защититься от патентного иска, компании в среднем тратят 5,2 млн долларов. Между тем тролли известны своей мрачной решимостью идти до конца, потому что судебные тяжбы - это их специальность. Поэтому многие мелкие и средние компании предпочитают не связываться - и платить, даже если находят патент тролля "хлипким".
В расчете на будущие барыши тролль никогда не откажется крупно потратиться на перспективные патенты (и даже привлечь для этого инвестора), чтобы наперегонки с крупными производителями заняться "колонизацией" новых направлений технического развития. Патентные тролли в Северной Америке стали столь могущественны и опасны, что в начале этого года одиннадцать крупных корпораций (Cisco Systems, Google, HP, Ericsson и др.) учредили совместный трастовый фонд Allied Security Trust, призванный отслеживать появление и приобретать важнейшие патенты до того, как они попадут в лапы троллей. Соучредители фонда при этом получают неисключительные права на использование купленного патента.
Эту "сказку" про тридевятое американское царство мы рассказали здесь с умыслом. В России патентных троллей пока не обнаружено, хотя не исключено, что уже лет через пять нашему бизнесу придется иметь с ними дело. Уж больно быстро мы всему учимся.
Пока все, что у нас есть по "сказочной" части, это патентные "гномы" - небольшие компании, обладающие патентной гиперактивностью. Таких, например, немало в бизнесе, завязанном на интернет-технологии. Им самим не под силу изобрести (а тем более - внедрить) что-то по-настоящему значимое. Зато они пытаются предвосхитить новые способы применения для уже существующих технологий и застолбить их патентом - в расчете на то, что в том же направлении рано или поздно двинется кто-то большой и сильный и угодит в поставленный силок. Кто сказал, что из такого гнома не может в конце концов вырасти огромный тролль?
Побочная эффективность
Патенты наравне с товарными знаками давно и успешно применяются российским бизнесом в целях минимизации налогов. Лицензионные отчисления предприятия патентообладателю не включаются в налогооблагаемую базу и относятся на себестоимость продукции, а это значит, что можно легально снижать налог на прибыль. Патент вполне можно "повесить" на собственный офшор, чтобы выводить туда часть прибыли до налогообложения под видом лицензионных платежей. "Наиболее распространенная схема - транзитная, - говорит партнер компании Amond & Smith Павел Романенко. - Это когда офшорная компания используется в связке с другой - "оншорной", зарегистрированной в одной из стран, с которыми у России заключен договор об избежании двойного налогообложения (Кипр, Швейцария, Нидерланды)".
Внешне это выглядит так. Российская компания выплачивает роялти за использование патента по сублицензионному договору, например, компании на Кипре. При этом налог у источника (российской компании) равен нулю, согласно договору об избежании двойного налогообложения. Полученные средства кипрская компания тут же перечисляет по лицензионному соглашению на счет владельца патента - например, компании с Британских Виргинских островов, оставляя себе в качестве комиссионного вознаграждения 1-3% (именно с этой суммы уплачивается налог на прибыль по кипрской ставке 10%). Все, деньги в офшоре. Потери на проходе составляют десятые доли процента от выведенной суммы плюс расходы на создание и поддержание всей этой транзитной схемы.
- Нужно иметь в виду, - говорит Татьяна Матвеичева, руководитель практики налогового консалтинга "ФБК-Право", - что чрезмерные отчисления за использование интеллектуальной собственности могут привлечь внимание контролирующих органов, и те вправе применить дополнительные меры контроля. При рассмотрении подобных случаев налоговые органы оперируют категориями "деловая цель" и "справедливая стоимость". То есть смотрят, насколько условия выплаты роялти адекватны фактическому использованию прав на интеллектуальную собственность в производстве и насколько использование этих прав участвует в формировании дохода.
Если переборщить с лицензионными платежами, можно нарваться на налоговые претензии. Например, в 2004 году налоговики взыскали с ОАО "Афанасий-пиво" 12,3 млн рублей. Товарные знаки, которые использовало "Афанасий-пиво", были зарегистрированы на швейцарскую фирму, а выплаты по некоторым из них достигали 27% от объема реализуемой продукции.
При небольшом объеме выплачиваемых лицензионных платежей создание транзитной схемы может и не иметь экономической целесообразности для бизнеса. Все-таки она требует расходов на создание и поддержание: одна только регистрация кипрской компании обходится примерно в 3,5 тысячи долларов. Что ж, в этом случае можно воспользоваться "экономверсией": "повесить" патенты на физических лиц - российских резидентов (во избежание налоговых претензий желательно, чтобы такие патентообладатели не имели отношения к кругу лиц, принимающих решения на предприятии) и производить лицензионные отчисления в их пользу. В таком случае вывод средств с предприятия происходит с потерей 13% - в виде НДФЛ, который обязан будет заплатить государству патентообладатель со своих доходов. Впрочем, Татьяна Матвеичева из "ФБК-Право" считает такую схему несколько экзотичной и непредсказуемой, поскольку у владельца бизнеса может возникнуть проблема с "подконтрольностью" патентообладателя.
"Бизнес-журнал" недавно поинтересовался у знакомого практикующего рейдера, не пользуются ли его коллеги патентным рэкетом в рамках общей операции по "закошмариванию" атакуемого предприятия. "Гм, это идея!" - ответил рейдер и о чем-то надолго задумался...
Зато в качестве элемента защиты производственной компании от недружественного поглощения интеллектуальная собственность уже активно используется. Патенты на ключевые производственные технологии оформляются на владельца или основного акционера бизнеса либо "вешаются" на аффилированную с ним компанию. Держать материальные и интеллектуальные активы в разных корзинах как-то спокойнее.
У этого способа гипотетически может быть и злонамеренное применение. Ничто ведь не мешает владельцу бизнеса по сговору с третьими лицами оформить на них патенты на используемые технологии или выпускаемую продукцию? Такое патентное "минирование" собственного предприятия он может произвести со всей тщательностью и заблаговременно. А потом продать бизнес ничего не подозревающему новому владельцу, который вскоре после сделки столкнется с хорошо вооруженными патентными рэкетирами, требующими отступного за использование патента или заключения лицензионного договора. Выходит, недобросовестный продавец легко сможет получать бесплатно "молоко" от уже проданной "коровы"?
Исполнительный директор "Магазина готового бизнеса Делошоп" Евгений Дитковский говорит, что на практике пока с подобным "минированием" не сталкивался. Но полагает, что стандартная процедура купли-продажи бизнеса все-таки может защитить покупателя. "При заключении договора, - говорит Дитковский, - продавец расписывается в том, что довел до покупателя все существенные сведения об объекте сделки и рисках. Гарантийные обязательства могут в отдельных случаях предполагать даже возврат бизнеса с санкциями. Если недобросовестность продавца получится доказать, то можно будет взыскать ущерб, возникший из-за необходимости удовлетворить требования патентообладателя, и привлечь его к ответственности за мошенничество".
Вот уж правда: патенты - жестокая штука. Но одновременно и многофункциональная: применять их можно не только по прямому назначению.
Защищает ли патент?
Максим Курзанцев, директор по координации продаж и развитию компании "Феликс":
Нашу мебель конкуренты копируют достаточно часто, причем в основном этим занимаются небольшие региональные производители. У многих из них нет собственных дизайнеров и конструкторов, поэтому они даже не пытаются внести в нашу модель изменения. Когда мы выдвигаем такому копировщику претензию, он обычно отказывается от копирования нашей модели и ищет себе другую жертву.
Гораздо сложнее, когда конкурент привносит в твою мебель что-то свое. "Новая" модель может внешне очень напоминать "прототип" - лишь слегка изменены размеры или, например, радиус загиба столешницы. Все, доказать свою правоту через суд нельзя, патент на промышленный образец тут не поможет.
Запатентовать идею коллекции в нашей отрасли практически невозможно. Для этого ее необходимо описать, создать формулу. А как описать идею? Ведь мебель - это продукт творчества.
Поэтому наша стратегия - идти впереди рынка и постоянно создавать новые уникальные модели. Мы по своим разработкам, как правило, имеем фору от девяти месяцев до полутора лет по сравнению с конкурентами, что позволяет нам завоевывать рынок. Копия ведь никогда не будет лучше оригинала. Следуя за лидером, копировщики всегда будут в числе отстающих.
Комментариев нет:
Отправить комментарий